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Call-Center erbringen im wesentlichen Telefondienstleistungen für Vertriebsaufgaben, Bestellannahmen und zur Kundengewinnung anderer Betriebe, die diese Tätigkeiten eingestellt haben. Damit die Telefondienstleistungen zur Zufriedenheit des Kunden und des Arbeitgebers erbracht werden können, haben Call-Center ein Qualitätsmanagement entwickelt, das datenschutzrechtliche Fragen aufwirft. So werden z. B. per Zufall ausgewählte geschäftliche Telefongespräche mit Kunden aufgezeichnet bzw. aufgenommen. Diese werden dann von den jeweiligen Mitarbeitern und ihren Vorgesetzten angehört, um den Trainingsbedarf der Beschäftigten zu analysieren oder direkte Hilfestellungen zu besprechen. Außerdem sitzen regelmäßig oder in der Einarbeitungsphase erfahrene Mitarbeiter oder Vorgesetzte bei den neuen Mitarbeitern, um Gesprächsabläufe mitzuhören.
Das Aufzeichnen von Telefongesprächen ist jedoch strafbar, soweit dies unbefugt im Sinne des § 201 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) erfolgt. Danach wird das unbefugte Aufnehmen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes eines anderen auf einem Tonträger mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Eine Befugnis zum Aufzeichnen von Telefongesprächen durch Call-Center besteht nur dann, wenn die jeweiligen Gesprächspartner, also die Kunden und die Beschäftigten, hierin eingewilligt haben oder eine gesetzliche Erlaubnis vorliegt.
Manche Call-Center wollen im Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Servicetelefonnummern etwaige Kunden auf die Aufzeichnung eingehender Kundengespräche hinweisen. Da die Service-Nummern in der Regel nur unter dem jeweiligen Firmennamen veröffentlicht und Call-Center dabei nicht ausdrücklich erwähnt werden, können die Kunden nicht beurteilen, ob und wann welche Gespräche mit den eigentlichen Firmen oder über Call-Center geführt werden. Daher stellt ein allgemeiner Hinweis auf die Aufzeichnung von Telefongesprächen keine wirksame Einwilligung dar.
Eine arbeitsvertragliche Regelung ist ebenfalls nicht als wirksame Einwilligung eines Beschäftigten in die Aufzeichnung seiner Gespräche mit Kunden zu werten. Aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses des Mitarbeiters zu seinem Arbeitgeber würde eine Einwilligung in die Aufzeichnung seiner geschäftlichen Gespräche unter faktischem Zwang und demnach nicht ohne jeden Zweifel gegeben werden. Eine Rechtsgrundlage, die die Aufzeichnung der Telefongespräche der Mitarbeiter mit den Kunden ohne deren Einwilligung erlaubt, besteht nicht, weil die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Nr. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nicht vorliegen. Danach ist das Speichern personenbezogener Daten oder ihre Nutzung für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der speichernden Stelle (Call-Center) erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen (Beschäftigter bzw. Kunde) an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.
Bei der Abwägung dieser beiden Rechtsgüter überwiegen die Interessen der Beschäftigten und der Kunden, weil die Gesprächsinhalte umfangreicher sein können, als für die Erfüllung des Geschäftszweckes erforderlich ist. Ablauf und Inhalt eines Telefongespräches kann von jedem Gesprächsteilnehmer vorbereitet werden; der Gesprächsverlauf kann jedoch ganz anders sein. Er hängt ab von der jeweiligen Stimmung oder Emotion des Gesprächspartners. Daher ist eine Aufzeichnung von Telefongesprächen in Call-Center nur zulässig, wenn sowohl der Kunde als auch der Mitarbeiter vor jedem Gespräch in die Aufzeichnung eingewilligt haben, wobei die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann. Eine andere Rechtslage ergibt sich beim Mithören bzw. Abhören von Telefongesprächen. Ebenso wird nach § 201 Abs. 2 Satz 1 StGB bestraft, wer unbefugt das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentliche Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört. Auch hier gelten zunächst die vorgenannten Aussagen zur Einwilligung der Betroffenen und zur gesetzlichen Erlaubnis. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 08. Oktober 1993 (2 StR 400/93) ausgeführt, zu den Abhöranlagen i. S. des 201 Abs. 1 Satz 1 StGB zählten übliche und von der Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht.
Ein strafbares Abhören durch Vorgesetzte in Call-Centern liegt demnach nicht vor, soweit es sich nur um derartige Mithöreinrichtungen handelt. Unter der Voraussetzung, dass ausschließlich derartige Mithöreinrichtungen eingesetzt werden, wäre das Mithören unter Beachtung der nachstehenden Vorgaben datenschutzrechtlich zulässig:
Da eine ausdrückliche gesetzliche Erlaubnis zum Mithören von Telefongesprächen nicht besteht, gelten die allgemeinen Vertragsregelungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) i. V. m. § 242 BGB. Daraus resultieren für Call-Center als Vertragspartner ihrer Kunden und als Arbeitgeber ihrer Arbeitnehmer vertragliche Nebenpflicht, das Recht am gesprochenen Wort der Kunden und Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zu berücksichtigen.
Es bestehen daher keine Bedenken gegen das Mithören von geschäftlichen Telefongesprächen, soweit dies zur Wahrung der berechtigten Interessen und zur Erfüllung der Geschäftszwecke des Call-Centers erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der Betroffenen (Kunden und Arbeitnehmer) beeinträchtigt wird. Unter Beachtung dieser Interessenabwägung dürfen geschäftliche Telefongespräche der Arbeitnehmer nur in der Einarbeitungsphase und dann nur stichprobenweise bzw. in regelmäßigen Abständen erfolgen.
Der Vorgesetzte sollte mitzuhörende Gespräche vorher ankündigen und nur in Gegenwart des Mitarbeiters mithören und unmittelbar danach mit ihm eine Auswertung vornehmen. Außerdem müssen die Kunden durch entsprechende Veröffentlichungen und per Bandansage vor Beginn des Gesprächs darüber informiert werden, damit sie entscheiden können, ob sie das Gespräch führen oder abbrechen wollen. Erforderlich ist auch, dass das Verfahren über das Mithören zur Qualitätssicherung festzulegen und innerbetrieblich zu veröffentlichen. Soweit in einem Call-Center eine Personalvertretung besteht, empfiehlt es sich, über das Verfahren eine Betriebsvereinbarung abzuschließen.
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